在股票市場(chǎng)中出現(xiàn)了很多網(wǎng)絡(luò)流行語(yǔ)，像割韭菜都是比較熱門(mén)的，那么在股票市場(chǎng)中有一個(gè)網(wǎng)絡(luò)流行語(yǔ)叫“老鼠倉(cāng)”，可能大家都沒(méi)聽(tīng)過(guò)這個(gè)比較是形象的詞，那么老鼠倉(cāng)是什么意思呢?老鼠倉(cāng)行為的法律責(zé)任有哪些呢?一起來(lái)看看吧!

什么是“老鼠倉(cāng)”?

老鼠倉(cāng)就是股票市場(chǎng)的莊家在用公有資金抬升股價(jià)之前，先用個(gè)人資金在低位買(mǎi)入，然后股價(jià)抬升后用個(gè)人資金率先賣(mài)出從而獲利的行為。

老鼠倉(cāng)行為相當(dāng)于一種財(cái)富轉(zhuǎn)移的方式，跟搶劫、貪污沒(méi)什么區(qū)別，是一種腐敗行為。建老鼠倉(cāng)已經(jīng)違背了職業(yè)經(jīng)理人的一般誠(chéng)信原則，是嚴(yán)重的職業(yè)操守問(wèn)題，比如以前發(fā)生的上投摩根基金公司的基金經(jīng)理唐建事件就是一起老鼠倉(cāng)事件，唐建在自己負(fù)責(zé)的基金成長(zhǎng)先鋒基金建倉(cāng)前，先用父親和第三人的賬戶(hù)買(mǎi)入新疆眾和股票獲利逾150萬(wàn)元，是一起嚴(yán)重的老鼠倉(cāng)事件，后來(lái)唐建也被辭退了，還有當(dāng)時(shí)被稱(chēng)為“股市第一強(qiáng)莊”的的德隆集團(tuán)股票崩盤(pán)也是存在著很大的老鼠倉(cāng)問(wèn)題。

老鼠倉(cāng)行為的法律責(zé)任

私募基金“老鼠倉(cāng)”行為的行政責(zé)任

(一)適用法律及變化

2018年以前，證監(jiān)會(huì)對(duì)私募基金“老鼠倉(cāng)”行政處罰的主要依據(jù)是《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《私募暫行辦法》)?！端侥紩盒修k法》第23條第5項(xiàng)規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員不得泄漏因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的交易活動(dòng)。第38條規(guī)定，私募基金管理人及其從業(yè)人員違反第23條規(guī)定的，責(zé)令改正，給予警告并處三萬(wàn)元以下罰款。在上述基礎(chǔ)上，上海證券交易所、深圳證券交易所在各自的《交易規(guī)則》中設(shè)立“交易行為監(jiān)督”專(zhuān)章，各期貨交易所制定發(fā)布專(zhuān)門(mén)的“異常交易監(jiān)控指引”，從異常交易角度織密對(duì)私募“老鼠倉(cāng)”的自律規(guī)范體系。

與之相比較，公募基金“老鼠倉(cāng)”的行政處罰要嚴(yán)厲得多。我國(guó)《證券投資基金法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《基金法》)第20條第6項(xiàng)規(guī)定，公募基金管理人及其從業(yè)人員不得泄漏因職務(wù)便利獲取的未公開(kāi)信息、利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的交易活動(dòng)。第123條規(guī)定，基金管理人及其從業(yè)人員有違反本法第二十條所列行為之一的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒(méi)有違法所得或者違法所得不足一百萬(wàn)元的，并處十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下罰款;基金管理人、基金托管人有上述行為的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，暫停或者撤銷(xiāo)基金從業(yè)資格，并處三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下罰款。

如前文所述，盡管公私募基金“老鼠倉(cāng)”在行為手段、行為后果、違法性方面并無(wú)二致，但《基金法》和《私募暫行辦法》規(guī)定的罰款數(shù)額差異巨大。這就導(dǎo)致了對(duì)私募基金“老鼠倉(cāng)”的行政處罰畸輕，私募投資者的合法權(quán)益難以得到保護(hù)[2]。例如，2017年證監(jiān)會(huì)福建證監(jiān)局依據(jù)《私募暫行辦法》第38條，先后對(duì)北京喜馬拉雅資產(chǎn)管理有限公司投資經(jīng)理吳剛、深圳恒健遠(yuǎn)志投資合伙企業(yè)投資總監(jiān)胡志平從事“老鼠倉(cāng)”行為作出行政處罰，獲利948萬(wàn)元和538萬(wàn)元的兩人各自?xún)H被罰款3萬(wàn)元。而在同一年的公募“老鼠倉(cāng)”案例中，證監(jiān)會(huì)依照《基金法》123條，對(duì)銀華優(yōu)質(zhì)基金經(jīng)理郭建興等罰款逾820萬(wàn)元。

上述情況從2018年起發(fā)生了改變。證監(jiān)會(huì)改變了根據(jù)《私募暫行辦法》第38條之規(guī)定，對(duì)私募基金“老鼠倉(cāng)”行為頂格只能罰三萬(wàn)的通常標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而開(kāi)始按照《基金法》第123條對(duì)私募基金“老鼠倉(cāng)”作出行政處罰。根據(jù)《基金法》第40條規(guī)定,私募證券基金管理人及其從業(yè)人員違反《基金法》有關(guān)規(guī)定的，按照《基金法》處罰[3]。證監(jiān)會(huì)指出，根據(jù)《基金法》第2條規(guī)定,該法既適用于公募基金,也適用于私募基金。因此，《基金法》第123條所規(guī)定的罰則既適用于公募基金管理人及其從業(yè)人員,也適用于私募基金管理人及其從業(yè)人員。

2018年4月，證監(jiān)會(huì)依據(jù)《基金法》第123條對(duì)上海拓璞投資管理有限公司總監(jiān)文宏“老鼠倉(cāng)”行為開(kāi)出首張破格罰單。責(zé)令其改正，沒(méi)收違法所得251.44萬(wàn)元，并處罰款251.44萬(wàn)元。私募基金“老鼠倉(cāng)”適用《基金法》處罰后，處罰力度明顯加大，公私募基金“老鼠倉(cāng)”行政量罰尺度趨于統(tǒng)一。

(二)處罰方式

如前所述，證監(jiān)會(huì)目前依據(jù)《基金法》第123條對(duì)私募基金“老鼠倉(cāng)”進(jìn)行處罰，具體的處罰方式有三種：暫?；蛘叱蜂N(xiāo)基金從業(yè)資格、沒(méi)收違法所得、罰款。此外還可依據(jù)《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》第5條、第6條，對(duì)有關(guān)責(zé)任人員采取市場(chǎng)禁入措施。由于《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》屬于部門(mén)規(guī)章，按照《行政處罰法》的規(guī)定，部門(mén)規(guī)章無(wú)權(quán)設(shè)定行政處罰措施。因此，前三種通常以行政處罰決定書(shū)形式作出，市場(chǎng)禁入措施則以市場(chǎng)禁入決定書(shū)的形式作出[4]。

1.暫?；蛘叱蜂N(xiāo)基金從業(yè)資格

在2008年至2014年期間，對(duì)所有私募基金“老鼠倉(cāng)”的當(dāng)事人，證監(jiān)會(huì)都會(huì)撤銷(xiāo)其基金從業(yè)資格。從2015年開(kāi)始，證監(jiān)會(huì)不再作出取消基金從業(yè)資格的處罰，而以市場(chǎng)禁入決定代替[5]。由于市場(chǎng)禁入與撤銷(xiāo)基金從業(yè)資格的法律效果存在一定重合，同時(shí)也會(huì)影響相對(duì)人的就業(yè)權(quán)，因此監(jiān)管部門(mén)在適用上相對(duì)謹(jǐn)慎[6]。

2.沒(méi)收違法所得

監(jiān)管部門(mén)對(duì)私募基金“老鼠倉(cāng)”的違法所得無(wú)一例外會(huì)作出沒(méi)收的處罰。對(duì)于近年來(lái)逐漸出現(xiàn)的違法所得為負(fù)的案件，該類(lèi)行政處罰不適用。例如近期因違規(guī)交易被行政處罰的西藏東成投資管理有限公司私募經(jīng)理丁貴元，其從事“老鼠倉(cāng)”趨同交易反虧10萬(wàn)余元，故未受到?jīng)]收違法所得的處罰。但這并不意味著從事“老鼠倉(cāng)”遭遇虧損可以逃避處罰。如果沒(méi)有違法所得，監(jiān)管部門(mén)可以轉(zhuǎn)而對(duì)行為人作出罰款處罰。

3.罰款

根據(jù)《基金法》123條，證監(jiān)會(huì)對(duì)老鼠倉(cāng)的罰款數(shù)額以違法所得為基礎(chǔ)，違法所得超過(guò)一百萬(wàn)元的，處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒(méi)有違法所得或者違法所得不足一百萬(wàn)元的，并處十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下罰款。從近年的處罰決定看，監(jiān)管部門(mén)對(duì)老鼠倉(cāng)的罰款數(shù)額始終處于法定范圍內(nèi)的高位。違法所得數(shù)額較大的，罰款數(shù)額一般在違法所得的三倍至五倍區(qū)間。沒(méi)有違法所得或者違法所得很低的，證監(jiān)會(huì)一般仍會(huì)附加罰款處罰，甚至苛以重罰。前文所述的丁貴元，以及2018年通過(guò)“老鼠倉(cāng)”僅獲利500元的鴻騰資產(chǎn)管理有限公司基金經(jīng)理顏財(cái)光，均被處以10萬(wàn)元罰款。而2018年因“老鼠倉(cāng)”反虧損200余萬(wàn)元的深圳凡得基金經(jīng)理劉曉東等三人，更是因?yàn)橼呁灰捉痤~高、參與人數(shù)多而受到100萬(wàn)元罰款的頂格處罰。

從整體上看，對(duì)于證監(jiān)會(huì)近年來(lái)對(duì)私募基金“老鼠倉(cāng)”的罰款處罰，目前尚未形成可以預(yù)測(cè)、相對(duì)確定的倍數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但是處罰的趨勢(shì)是越來(lái)越嚴(yán)厲。即使行為人未獲利，甚至虧損巨大，證監(jiān)會(huì)依然可能從保護(hù)投資者信賴(lài)?yán)?、維護(hù)基金行業(yè)信托關(guān)系的角度，對(duì)其苛以重罰。

私募基金“老鼠倉(cāng)”行為的刑事責(zé)任

關(guān)于私募基金“老鼠倉(cāng)”是否構(gòu)成刑事責(zé)任，實(shí)踐中尚無(wú)具體案例，此次司法解釋亦未涉及。從目前案例看，私募機(jī)構(gòu)在項(xiàng)目運(yùn)作及退出階段，更常見(jiàn)的違規(guī)、違法操作乃至犯罪情形主要還是內(nèi)幕交易。數(shù)年前爆發(fā)的徐翔案，至今風(fēng)波猶存，就是這一類(lèi)犯罪的典型代表。

內(nèi)幕交易罪和利用未公開(kāi)信息交易罪有相似之處。兩罪都規(guī)定在《刑法》第180條，都是私募基金管理人將客戶(hù)資金運(yùn)用于具體項(xiàng)目、獲取利潤(rùn)期間容易觸犯的罪名。兩者亦有不同之處，對(duì)此可以從三個(gè)方面加以區(qū)分：信息來(lái)源、行為方式和行為主體，簡(jiǎn)述如下：

信息來(lái)源而言，內(nèi)幕交易罪利用的是內(nèi)幕信息。《證券法》對(duì)內(nèi)幕信息的定義為：證券交易活動(dòng)中，涉及公司經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息。而利用未公開(kāi)信息交易罪，利用的是“內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)信息”，其確切范圍刑法并未規(guī)定。此次《司法解釋》對(duì)該問(wèn)題做了明確，后文還會(huì)提及，在此不再贅述。

行為方式而言，內(nèi)幕交易包括三種類(lèi)型：在內(nèi)幕信息的價(jià)格敏感期內(nèi)買(mǎi)賣(mài)相關(guān)證券，或者建議他人買(mǎi)賣(mài)相關(guān)證券，或者泄漏該信息。即“買(mǎi)賣(mài)、建議買(mǎi)賣(mài)和泄漏”。而利用未公開(kāi)信息交易包括兩種類(lèi)型：從事與未公開(kāi)信息相關(guān)的證券、交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)。即“買(mǎi)賣(mài)、建議買(mǎi)賣(mài)”。泄漏未公開(kāi)信息不能比照泄漏內(nèi)幕信息罪進(jìn)行處罰。

行為主體而言，《證券法》規(guī)定內(nèi)幕交易主體包含兩類(lèi)：非法獲取內(nèi)幕信息的人和知情人。關(guān)注點(diǎn)在行為人是否獲取了內(nèi)幕信息，而不在其工作單位等其他要素。而利用未公開(kāi)信息交易的主體，《刑法》規(guī)定必須是“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員”。因此，私募機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員是否構(gòu)成“老鼠倉(cāng)”犯罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于私募機(jī)構(gòu)是否屬于這里所規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)。該問(wèn)題目前有爭(zhēng)議，主要原因是立法對(duì)金融機(jī)構(gòu)的定義存在分歧。具體來(lái)說(shuō)，中國(guó)人民銀行出臺(tái)的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》對(duì)證券投資基金管理公司定義為“經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立、從事證券投資基金管理業(yè)務(wù)的企業(yè)法人”。按照該規(guī)定，私募機(jī)構(gòu)不屬于金融機(jī)構(gòu)。而在2017年國(guó)家稅務(wù)總局等六部門(mén)聯(lián)合發(fā)布的《非居民金融賬戶(hù)涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》、2018年中國(guó)人民銀行發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步明確規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)指導(dǎo)意見(jiàn)有關(guān)事項(xiàng)的通知》等文件中，又將私募投資基金、私募基金管理公司、從事私募基金管理業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)等納入金融機(jī)構(gòu)的范疇[7]。

我們認(rèn)為，從行為主體角度，認(rèn)定私募機(jī)構(gòu)屬于《刑法》第180條第4款規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性障礙。原因在于，第一，隨著金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域的創(chuàng)新，以金融業(yè)務(wù)的性質(zhì)和功能對(duì)機(jī)構(gòu)的屬性進(jìn)行區(qū)分成為趨勢(shì)。不應(yīng)以單獨(dú)規(guī)范性文件未予規(guī)定、不持有金融許可證等作為否定其“金融機(jī)構(gòu)”的理由[8]。第二，就“老鼠倉(cāng)”犯罪而言，刑法所要保護(hù)的是投資者的信義利益。私募機(jī)構(gòu)從業(yè)人員通過(guò)老鼠倉(cāng)行為牟利，侵害合格投資者利益，亦嚴(yán)重破壞市場(chǎng)秩序。通過(guò)擴(kuò)大解釋?zhuān)瑢⑺侥紮C(jī)構(gòu)納入金融機(jī)構(gòu)范圍，符合刑法立法目的。

值得注意的是，利用未公開(kāi)信息交易罪自2009年刑法修正案(七)入刑以來(lái)，直到此次《利用未公開(kāi)信息交易司法解釋》發(fā)布，中間未有專(zhuān)門(mén)指導(dǎo)“老鼠倉(cāng)”案件偵查的單行性文件出臺(tái)，但打擊“老鼠倉(cāng)”違反犯罪行為卻處于不斷從嚴(yán)的趨勢(shì)。其間，監(jiān)管部門(mén)或先形成實(shí)踐操作規(guī)則，后將實(shí)踐做法上升為規(guī)范性文件，或在檢察機(jī)關(guān)抗訴后，由最高院發(fā)布指導(dǎo)性案例，釋明刑法條文模糊之處，以切合監(jiān)管工作的需要?？梢灶A(yù)見(jiàn)的是，未來(lái)對(duì)私募基金“老鼠倉(cāng)”的查處及移送司法機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)更加清晰。此次《利用未公開(kāi)信息交易司法解釋》的出臺(tái)即為該趨勢(shì)之體現(xiàn)。